Tıbbi Malpraktis & Bilirkişilik

Tıbbi uygulamalar esnasında sağlık çalışanlarının hastaya verdikleri zararın genel başlığı iyatrojenez olarak değerlendirilmektedir. İyatrojenez kavramı komplikasyon ve tıbbi uygulama hatası olarak iki alt tasnifte incelenebilir. Türk Hukukunda tıbbi müdahalelerde ortaya çıkan komplikasyon kavramı izin verilen risk çerçevesindeki istenmeyen neticedir. Gerekli dikkat ve özen gösterilse bile meydana gelen olumsuz neticeler tıbbi müdahalenin normal sapmaları olarak değerlendirilir.

Hekimler gerçekleştirdikleri tıbbi müdahalelerdeki ihmali ve icrai hareketleri dolayısıyla birçok suçlama ile karşılaşmaktadırlar. Hatta İngiltere hukukunda bir görüş doktorların sosyal yaşamdaki değerli konumlarından ve sürekli riskli durumların içinde bulunduklarından dolayı daha özel bir ceza hukuku kalkanı hak ettiklerini ileri sürmektedir. Hekimin gerçekleştirdiği tıbbi müdahalede kasten zarar verme ihtimali az olup, bu davranışın tespiti, tıbbi standartların bilinmesi halinde kolay olacaktır. Ancak tıbbi müdahale sonrası oluşan zararlı neticenin hekimin hatasından mı yoksa yapılan tıbbi müdahalenin barındırdığı riskten mi kaynaklandığı her zaman net bir çizgiyle ayrılamamaktadır. Hekimin eyleminin taksirli suç sayılabilmesi için; objektif esastan hareketle tayin edilen gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi halinde, istenmeyen sonucun hekimin eylemi nedeni ile oluşmaması gerekir. Eğer istenmeyen netice, dikkat ve özen yükümlülüğünün gösterilmesine rağmen öngörülemez şekilde gerçekleşiyor ise tıbbi müdahalenin komplikasyonu sayılacaktır. Öngörülebilirlik kapsamını tayin için kusur unsuru da açıklanmalıdır.

Ceza Yargılaması Açısından

Hekimin eyleminden dolayı cezalandırılabilmesi için kusur unsurunun da bulunması gerekir. Kusur tespiti ise dikkat ve özen yükümlülüğünün aksine sübjektif kriterlere dayanmaktadır. Hekimin kişisel yetenek, bilgi ve eğitimine göre subjektif, tıbbi müdahaledeki durum ve koşullarına göre exante bir değerlendirme ile hekimin cezalandırılabilirliğine karar verilebilir.5 Kusurluluğun tespitinde aranan özen bakımından, örneğin acil durumlardaki özenle bir poliklinikte gösterilen özen aynı değerlendirilmemelidir. Hastane dışındaki acil durumlarda zaman ve tıbbi imkanların sınırlılığı dola- yısıyla hekimden genel tıbbi müdahalelerdeki özeni beklemek hakkaniyete uygun olmayacaktır. Ceza yargılamasındaki hekim kusuru bu şekilde değerlendirilirken hukuk davasındaki hekim kusuru farklı kavram ve derecededir.

Hukuk Yargılaması Açısından

Kusurun belirlenmesinde ceza hukuku bağlamında cezalandırma için kusur, tipikliğe uygun ağırlıkta belli bir dereceye ulaşmalıdır. Hukuk davasında ise objektif yönden tenkit edilebilen en basit bir ihmal dahi tazminat borcunun doğumu için yeterlidir. Benzer farklılık illiyet bağı tesisi için de mevcuttur. Ceza hukukunda şart illiyet bağı teorisi geçerliyken borçlar hukukunda uygun illiyet teorisi kabul edilmektedir. Bu farklılıklar dolayısıyla hukuk düzeninin birliği göz önünde bulun- durulmak kaydıyla sağlık çalışanının ceza davası sonu- cunda cezalandırılmaması, hukuk davasında tazminat talebinin reddini gerektirmez. Aynı durum tam tersi için de geçerlidir. Ancak tıbbi uygulama hatası iddiasına ilişkin illiyet ve kusur değerlendirmeleri teknik bilgi gerektirdiği bahsiyle hukuk ve ceza davalarında aynı bilirkişilerce tespit edilmektedir.

BİLİRKİŞİLİK

Ceza davaları bakımından 5271 sayılı Ceza Muhakeme- si Kanunu 67 vd. ve hukuk davaları bakımından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 266 vd. maddeleri gereği mahkeme tarafından vakıayı aydınlatmaya yönelik özel ya da teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiye başvurulabilir. Bilirkişiler 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nda yer alan ilkelere uygun, sadece uzmanlık alanı doğrultusunda, teknik terminolojiden kaçınarak, hakim ve dava taraflarının anlayacağı şekilde bir rapor sunmalıdır. Bilirkişi özellikle hukuki bilgiyle çözümlenmesi gereken hususlara yönelik oy ve görüş bildirmekten kaçınmalıdır. Aksi bilirkişilik görevinin sınırını aşmayı ve hakimin yerine geçmeyi ifade eder. Hukuk ve ceza yargılamaları esnasında, dava konusu tıbbi uygulama hatası iddiası içermekte ise hastada ortaya çıkan zararın tıbbi uygulamalardan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, bu zarar dolayısıyla hekimin sorumluluğunun olup olmadığını değerlendirme görevi bilirkişilere ve bilirkişilik kurum ve kuruluşlarına düşmektedir. Tıbbi bilirkişilik kapsamda, Adli Tıp Kurumu (ATK), Yüksek Sağlık Şurası (YSŞ), üniversitelerin iddia konusu olay ile ilgili uzmanlık alanını içeren Anabilim Dalları ve Adli Tıp Anabilim Dalları bilirkişi olarak görevlendirilmektedir. Bilirkişi raporları mahkemeyi bağlayıcı değildir. Ancak, çoğunlukla bilirkişi kurumlarının verdikleri rapor doğrultusunda karar verilmektedir.10 Zira konu son derece teknik bilgi gerektirmektedir. Bilirkişi kurumları ya da orada çalışan bilirkişiler, değerlendirmelerine sunulan ya da talepte bulunulan olguda; hukuk davasında ve ceza davasında farklı kusur ağırlığı arandığını veya illiyet bağına ilişkin farklılıkları bilmekle yükümlü değildir. Bilirkişiler uzmanlık alanları kapsamında bir karar vermektedir. Bu nedenle bilirkişi raporlarıyla aydınlatılması gereken hususların çerçevesi mahkemece net bir şekilde çizilmediğinde, muhakeme sonucunda verilen hükümlerin esasına ilişkin problemler doğmaktadır. Bu teknik sorun dışında, bilirkişilik kurumları ile ilgili çok daha ciddi sorunlar bildirilmektedir. Zaman zaman “bilirkişilik kurumlarında kirlenme” şeklinde ağır eleştirilere neden olan bu sorunlar sıklıkla iş yükü ve eğitim yetersizliği kaynaklıdır.

Taraf Bilirkişiliği

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda 2005 yılında getirilen bir yenilik ile dava taraflarının yargılama konusu olayla ilgili olarak yahut dava dosyasına sunulmuş olan bilirkişi raporunun değerlendirilmesine yönelik uzmanından bilimsel mütalaa alabilmesinin önü açılmıştır. Literatürde taraf bilirkişiliği olarak geçen bu kavramda elbette bilirkişinin tarafsızlığından ödün vermesi söz konusu değildir. Bu terminoloji bilirkişinin kendisine başvuran taraf ile ayrıntılı bir ekip çalışması yapmasını tanımlamak için kullanılır. Bu düzenleme özellikle tıbbi malpraktis iddialarında çok önemli bir yere sahiptir. Taraflar dava konusuna yönelik iddiasını ispatı için, dava sujelerinden ve yasal mevzuat gereği bilirkişi listelerinden seçilen resmi bilirkişilerden bağımsız bir taraf görüşü alıp, resmi bilirkişilerin sunmuş olduğu bilirkişi raporlarına eş bağlayıcılıkta raporlar sunabilmektedir. Bilirkişi raporları mahkemeyi bağlayıcı raporlar olmayıp delil değerlendirme vasıtasıdır ve bilirkişi raporlarının mütalaalara üstünlüğü de söz konusu değildir.11 Yargıtay, bilirkişi raporu ile mütalaa arasında çelişki olması durumunda gerekçeli olarak yazılmış bir rapor ile çelişkinin giderilmemesi halinde bu hususu bozma nedeni yapmaktadır. Bu hekimler açısından devrim niteliğinde bir değişikliktir.

Bilimsel Mütalaa ya da Alternatif Rapor

Taraflar iddiasını ispata yönelik, uyuşmazlık konusunda alanında en yetkin, deneyimli hekim ve akademisyenlere başvurmaya çalışmaktadırlar. Bu da muhakeme içerisinde bilirkişi raporları açısından bir otokontrol sistemi geliştirmektedir. Eğer taraflar mütalaa ile anlaşılmayan hususların aydınlatılması gerektiğini yahut duruşma esnasındaki anlatımın daha etkili olacağını düşünürlerse rapor alınan uzman kişinin duruşma esnasında dinletilmesini talep edebilirler. Hatta duruşma günü hazır bulundurulmaları halinde mahkemece dinlenilmeleri zorunluluktur. Yine 2005 yılında Ceza Muhakemesi Kanunu ile yürürlüğe giren önemli bir kurum da çapraz sorgudur.

Çapraz Sorgu

Ceza Muhakemesi Kanunu 201. maddede doğrudan soru yöneltme başlığı altında düzenlenmektedir. Müdafii veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat tarafından sanığa, katılana, bilirkişiye ve duruşmaya çağırılmış diğer kişilere doğrudan soru yöneltebilmeleri sağlanmakta ve daha aktif bir mahkeme ortamı oluşturulmaktadır. Böylece duruşma esnasında dinlenilmesi talep edilen bilirkişi veya uzman kişilere, anlaşılmayan hususlar, gerekçesi eksik görülen noktalara dair soru yöneltilebilme olanağı sağlanacaktır. Bu noktada, dava taraflarına kendileri tarafından seçilen uzmana duruşma esnasında soru sorup vakıayı daha net anlaşılabilir kılmak gibi adil yargılama kapsamında önemli bir hak tanınmaktadır. Sanık veya katılan ise avukattan farklı olarak mahkeme başkanı veya hakim aracılığıyla aynı kişilere soru yöneltebilirler.

Bu düzenlemeye paralel olarak Hukuk Muhakemesi Kanunu 293/1 maddesi de uzman görüşünü düzenlemektedir. Tarafların dava konusuna dair uzmanın- dan bilimsel mütalaa alabileceği belirtilmiştir. Yine bu kişilerin dava esnasında talep üzerine veya resen dinlenebileceği, hakim ve taraflarca bu kişilere soru yöneltilebileceği düzenlenmektedir. Ayrıca uzman kişinin çağırılmasına rağmen özrü olmaksızın duruşmaya gelmemesi halinde raporun değerlendirmeye alınmayacağı da farklı bir husus olarak belirtilmiştir.

Uzman mütalaalarının bu aşamaya kadar bahsedilen faydaları mahkeme huzuruna teşkil etmiş tıbbi malpraktis iddialarına yöneliktir. Ancak hekimler Tabip Odalarına veya Sağlık Müdürlüklerine yapılan şikayet ve ihbarlar nedeniyle de itham altında kalabilmekte ve idari soruşturma geçirebilmektedir. Bu durumlarda da tarafların uzman mütalaası sunma hakları vardır ve uygulamada etkili bir şekilde sıklıkta kullanılmaktadır.

Sonuç olarak; hekimlerin kendilerini savunabilmesi için artık çok daha fazla enstrüman bulunduğu görülmektedir. Bu avantaj, ciddi bir “Medikolegal Hekim Savunma Stratejisinin” yasal temelini de oluşturmaktadır. Bu stratejinin tüm hekimlere anlatılması zorunludur.

Prof. Dr. A. Coşkun Yorulmaz

İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi

Adli Tıp AD İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Av. Büşra Hazel Ateş

İst. Üni. Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Öğrencisi